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IL LIMITE DEL 30% DEI LAVORI IN SUBAPPALTO È IN CONTRASTO CON IL DIRITTO EUROPEO

Con la sentenza del 26 settembre 2019 della Corte di Giustizia Europea si stabilisce che l'art. 105, paragrafo 2, terza frase, del D.Lgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici o Codice appalti) è in contrasto con i principi del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE).
In Italia a regolamentare la materia dei subappalti è l'art. 105 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016).
 Immagine:   In particolare, al paragrafo 2, terza frase, esso riporta: "Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture."
La Corte Europea, chiamata ad esprimere una decisione in materia molto prima del 2019, non ha tenuto presente che con la legge n. 55/ 2019 (Sblocca ca ntieri) è stata momentaneamente innalzata, dal 30% al 40%, nei bandi di gara, e fino al 31 dicembre 2020, la soglia massima degli importi complessivi subappaltabili.

L'UE regolamenta il tema degli appalti pubblici con la direttiva 2014/24. Tale direttiva ha l'obiettivo di garantire nell'aggiudicazione degli appalti pubblici il rispetto della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l'aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.
Secondo i giudici europei, in materia di appalti pubblici, è interesse dell'Unione che l'apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.

Il Governo italiano ha sostenuto invece che gli Stati membri possano prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva, sottolineando il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi.
Limitando la parte dell'appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell'infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l'ordine pubblico.

La decisione della Corte Europea del 26 settembre 2019 stabilisce che, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, la restrizione presente sulla normativa nazionale eccederebbe quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

In particolare, essa vieterebbe in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell'appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori, non lasciando alcuno spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore.
Ne consegue che, nell'ambito di una normativa nazionale come quella degli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev'essere realizzata dall'offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, anche nel caso in cui l'ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell'ambito dell'appalto in questione.
Misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l'obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste della direttiva 2014/24.

In particolare, essa vieterebbe in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell'appalto pubblico in parola, cosicché taledivietosi applica indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori, non lasciando alcuno spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore.
Ne consegue che, nell'ambito di una normativa nazionale come quella degli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev'essere realizzata dall'offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, anche nel caso in cui l'ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell'ambito dell'appalto in questione.
Misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l'obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste della direttiva 2014/24.

Pertanto una restrizione al ricorso del subappalto come quella prevista dall'art. 105 del Codice appalti non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24. 
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08-10-2019


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